De huidige samenlevingen in het Westen tenderen meer en meer naar systemen van verheven willekeur van de sterkeren. De sterkeren, dat zijn de hyperkapitalisten en de grote vermogens. We zien een overconcentratie van de economische macht in handen van de GAFA-conglomeraten (Google, Apple, Facebook en Amazon), wat te verklaren valt door hun wereldwijde dominantie van de geïnformatiseerde sociale verhoudingen en de bijbehorende gigantische kapitaalaccumulatie. Dit stelt hen in staat om hun wil steeds meer op te leggen aan de politieke instituties en de wetgevende macht. Ze betrachten het staatsapparaat grotendeels te ontmantelen om ze vervolgens te vervangen door structuren die hun economische doelstellingen tot wet maken. Het publieke domein wordt op die manier een bron van inkomsten door deze stelselmatig te privatiseren. Wat we momenteel kunnen observeren, is het wegkwijnen van de liberale rechtstaat.
Marc Rigaux is lid van de MF-afdeling van de Universiteit Antwerpen. Hij is emeritus hoogleraar aan de Universiteit Antwerpen, waar hij tot 2015 arbeidsrecht doceerde en de onderzoeksgroep “Sociale concurrentie en recht” leidde. Hij doceerde tot 2002 arbeidsrecht aan de Vrije Universiteit Brussel, waar hij in 2003 de binnenlandse Francqui-leerstoel bekleedde. Hij was gasthoogleraar aan de universiteiten van Toulouse, Straatsburg en Johannesburg, en hij werkte nauw samen met de Internationale Arbeidsorganisatie en leidde verschillende Europese samenwerkingsplatforms. Tussen 1994 en 1999 zetelde hij als Raadsheer sociale zaken in het Arbeidshof te Antwerpen. Van 2002 tot 2017 was hij Assessor bij de Afdeling wetgeving van de Raad van State.
De liberale rechtsstaat
Het concept van de rechtsstaat is een rationele constructie, gegrond op formeel logische categorieën. Zo wordt macht omschreven en vertaald naar bevoegdheden. Dit houdt onder meer in dat het politieke systeem werkt volgens het beginsel van de scheiding der machten. De wetgevende macht (het parlement), de uitvoerende macht (de regering) en de rechterlijke macht (de rechtbanken) werken dus formeel onafhankelijk en autonoom van elkaar met een bevoegdheid die door de grondwet is omschreven en beperkt; elke handeling is door het recht afgedekt. Formeel gezien moeten deze drie machten de grondrechten van de burgers eerbiedigen. De burgers kunnen zich steeds beroepen op hun grondrechten en op de legaliteit waaraan parlement, regering en rechtbanken gehouden zijn. Geen sprake dus dat de staatsmachten zich willekeurig buiten en tegen het rechtskader zouden bewegen. Burgers afschermen tegen de almacht van de Staat vormt de wezenlijke opdracht van een behoorlijk werkende rechtsstaat. Natuurlijk dient de burger ook door diezelfde rechtsstaat beschermd te worden tegen allerlei particuliere organismen, die door hun vermogen en macht in een dominante positie verkeren. Als uitvloeisels van de filosofie van Kant en van de Verlichting werkt de liberale rechtsstaat inderdaad met objectief afgelijnde regels en categorieën. De rationele grondslag van de rechtsstaat vormt het wezen van de formele uitsluiting van willekeur. Maar er dient alvast een realistische kanttekening geplaatst te worden bij het mooie verhaal van de rechtsstaat: de kostprijs van het laten zegevieren van het recht. De rechtsstaat verdedigen vergt kwalitatieve rechtsbijstand. En het ontbreekt ons land aan voldoende ruim aanbod aan kwalitatieve rechtsbijstand voor elke burger aan een toegankelijke prijs. Wat de facto maakt dat de rechtsstaat vooral een zaak is voor de vermogende burger. Dus het liberale recht is dan toch vooral een klassenrecht?
Om arbitraire handelingen te voorkomen werkt de rechtsstaat in regel met het beginsel van macht en tegenmacht. Elke concentratie van macht moet beperkt worden door een tegenmacht. De uitvoerende macht van de regering moet in principe getemperd worden door een controlerend parlement. Andere politieke bestuursstructuren op decentraal niveau werken volgens een vergelijkbaar schema. Het bipolaire model heeft de liberale wetgever trouwens ook ingeplant in de wettelijke structuren van onder meer verenigingen en – wat het kapitaal betreft – tot op zekere hoogte formeel ook in de opbouw van vennootschappen. Spijtig genoeg is de regel van een nood aan tegenmacht buiten de rechtsstaat schier niet gekend. Dit is zeker het geval binnen het huidig hyperkapitalisme. Bedrijven kunnen tegenwoordig quasi ongelimiteerde macht concentreren in hun verhouding tot hun arbeiders, hun klanten en hun concurrenten – alleen enkele verouderde en niet altijd afdoende regels bestaan wat betreft het tegengaan van marktmonopolisering. Monopolies zijn meer en meer in staat om willekeurige beslissingen op te leggen aan burgers en hun afnemers. Dit opdringen van willekeurige maatregelen geschiedt meestal door de liberale orde die de miskenning van gegarandeerde beschermingen en grondrechten sanctioneert.
Recht, macht en belang
Recht is door de staat gelegitimeerde en beschermde macht. Lees: de staatsmacht, met inbegrip van de rechtbanken, waakt over de naleving en toepassing ervan. Recht is dan wel een vorm van macht, maar niet alle macht is recht. Als vermogen om iemand te dwingen te handelen of zich van handelen te onthouden bestrijkt macht een veel ruimer gebied dan recht. Macht kan dan de in het recht opgenomen macht versterken of ontkrachten. Men gewaagt van institutionele en feitelijke macht. Wanneer de hyperkapitalistische platforms statelijke rechtsregels negeren om hun willekeurig vastgesteld belang aan gebruikers op te leggen, spreekt men over feitelijke macht. Meteen is ook duidelijk dat feitelijke macht veel zwaarder kan wegen dan het recht. Maar wat ook de aard van macht moge wezen, steeds ligt er een belang aan ten grondslag. Belangen kunnen bovendien ook met elkaar strijden. In dat geval is er sprake van een belang en een tegenbelang. Dus tegenover een recht kan desgevallend een tegenrecht bestaan. Want niets sluit uit dat de wetgever belang en tegenbelang in het recht heeft opgenomen. De situatie is trouwens alles behalve uitzonderlijk. Het (liberale) recht vormt meestal een zekere afspiegeling en overkoepeling van wat in een samenleving gedijt. Wanneer in het recht opgenomen belangen met elkaar strijden, komt het de rechter toe te oordelen welk belang primeert. De rechter steunt zijn beslissing dan vaak op de aanwijzingen over de draagwijdte van het recht, die hij in de wet of de grondwet meent te kunnen vinden.
Ondanks haar voornamelijk systeembevestigende rol kan het liberale recht bewust of onbewust ook de afscherming van afwijkende belangen bevatten. Zo zal dit recht, ondanks haar bestendiging van de dominantie van kapitaal over arbeid, toch een zekere ruimte laten voor de bescherming van de syndicale vrijheid en zelfs collectieve actie. Het liberale recht laat dus enigszins de mogelijkheid van sociale emancipatie toe. Maar de omvang van die emancipatie lijkt eerder te fluctueren volgens de impact van de feitelijke macht van de sociale bewegingen. Eenzelfde redenering gaat overigens ook op voor de erkenning van de nood aan ecologische bescherming.
Recht als tegenmacht: geen contradictie in het liberale recht?
Elke vorm van sociale emancipatie, in al zijn facetten, kan pas gerealiseerd worden door het samenstellen van een tegenmacht. De elementaire functie van het liberale politieke rechtsstelsel moet echter gevonden worden in het legitimeren en verankeren van de basisstructuren van het kapitalisme. Dit recht zal de ongelijke sociale relatie tussen arbeid en kapitaal bestendigen tot een afgeschermde machtsstructuur. Een sociale emancipatie erkennen, toelaten en beschermen past niet onmiddellijk binnen deze machtsstructuur. De liberale wetgever garandeert dan wel een reeks zeer fundamentele rechten, maar telkens weer betreft het rechten bestemd voor de individuele burger met een zeer formele toedracht. Zo zijn burgers in wezen vrij en gelijk. Maar de wetgever bekommert zich er echter niet om dat deze vrijheid en gelijkheid werkelijk kan bestaan binnen de gegeven machtsstructuren. Sociale correcties zijn nuttig en nodig, maar dat ligt volledig buiten de beschouwing van het liberale rechtsveld. Om de wetgever op andere gedachten te brengen, moet zich een sociale tegenmacht ontwikkelen die de gevestigde kapitalistische onderwerping van arbeid durft in vraag te stellen om ze vervolgens te corrigeren.
De liberale rechtsorde kan leven met een dergelijke correctie voor zover ze zich inschrijft in de dominantie van het kapitaal en van de suprematie van de markt. Meer nog. Aangezien een sociale emancipatie niet tot de basisstructuur behoort van het kapitalisme, zal de omvang en de inhoud ervan rechtstreeks bepaald worden door het feitelijke gewicht van de sociale tegenmacht. Een sociale emancipatie is dus nooit definitief verworven binnen het liberale marktrecht. Het hyperkapitalisme, de fascisering van de samenleving en de algemene verrechtsing van de politiek zijn evenveel levensbedreigende factoren voor een sociale emancipatie en haar noodzakelijke sociale correcties. De opname van sociale grondrechten in het liberale recht verandert spijtig genoeg slechts weinig aan de bestaande condities voor sociale emancipatie. De sociale grondrechten betreffen veelal slechts intentieverklaringen, die onvoldoende dwingend zijn om de wetgever te verplichten om bijvoorbeeld iedereen een behoorlijk betaalde arbeid te verzekeren of een gezonde werkomgeving te creëren. Als afweerrechten reiken de sociale rechten soms iets verder: via een rechter kan een burger deze of gene maatregel als strijdig laten verklaren met bijvoorbeeld het recht op arbeid. Maar sinds de opkomst van het neoliberalisme zijn deze sociale rechten eerder ingeperkt dan uitgebreid. De georganiseerde arbeidersbeweging kan zich alleen beroepen op anachronismen uit de fordistische periode.
Sociale tegenmacht en liberaal recht
Sociaal verzet en sociale tegenmacht betreffen grotendeels twee zijden van eenzelfde medaille. Verzet veronderstelt een tegenmacht en een sociale tegenmacht krijgt pas zin door ze voor verzet aan te wenden. Beiden bestaan formeel en informeel. Het informele bestaan valt grotendeels samen met de feitelijke componenten van de macht. We denken hierbij onder meer aan de maatschappelijke context waarin de macht wordt uitgeoefend en waarin het verzet wordt gepleegd. Gaat het om de sociale verhoudingen of de arbeidsverhoudingen op het lokale of regionale vlak? Wordt verzet geboden tegen de voorgenomen beslissing van een nationaal of Europees bestuur? Of viseert de tegenmacht de uitbuitende en onderdrukkende werking van het kapitalisme en zijn neoliberale of fasciserende ondersteuning? Van informele en feitelijke aard is trouwens ook het ideologische frame waarin de verzetsactie plaatsvindt. Een tegenmacht gericht tegen de ecologisch vernietigende werking van de liberale markteconomie maakt grote kans expliciet of impliciet te verwijzen naar de wenselijkheid van de transitie naar een andere soort economie. Andere macro-politieke factoren buiten het nationale speelveld kunnen evengoed een doorslaggevende rol spelen. De naoorlogse sociale welvaartstaat werd ook toegestaan door de elites omdat zij vreesden voor de ideologische competitie van het Sovjet-blok. Evengoed moet momenteel de rol van de EU in acht worden genomen als een ideologische hegemonische kracht binnen nationale politieke kringen; haar economische visie remt de ontwikkeling van mogelijke alternatieven significant af.
Met de formele en institutionele componenten van de tegenmacht en het verzet komen we zeer dicht bij de hamvraag naar de rol en betekenis van het recht in het algemeen en van het liberale recht in het bijzonder. Het liberaal recht als breed rechtssysteem omvat dus ook het arbeidsrecht, het sociaal zekerheidsrecht en het recht ter bevordering van de sociale inclusie en cohesie. Het liberale recht telt in hoofdzaak twee componenten. Het eerste betreft het geheel aan regelgeving die de werking van de kapitalistische markteconomie onderstut. Het tweede component beschrijft de werking van het liberale parlementaire bestuurssysteem. Beide componenten schragen ook het Europese recht. De EU geeft vorm aan het economisch liberale model. De Europese Commissie en het Europees Hof van Justitie sanctioneren met beduidend zware straffen elke miskenning van het liberale marktrecht. Het politiek parlementaire bestuurscomponent wordt afgeschermd door verdragen en handvesten van de Raad van Europa. Het toezicht op dit gehele stelsel ligt in de handen van de Commissie en het Europees Hof van de Rechten van de Mens. De nationale pendanten van beide takken van het liberale recht dienen dus begrepen te worden tegen de achtergrond van een zeer dwingende Europese wetgeving. Deze wetgeving geeft op zijn beurt weinig ruimte aan de mogelijkheid tot sociale emancipatie, maar tegelijk biedt het weinig weerwerk tegen de willekeurige handelingen van het hyperkapitaal en fasciserende tendensen binnen nationale besturen. Sterker nog, de laatste paar jaar incorporeert de Commissie meer en meer deze fasciserende tendensen, aangestuurd door druk van centrumrechts in het Parlement, om bijvoorbeeld het recht op sociale mobilisatie danig in te perken.
Maar laat ons nu even concreet inzoomen op wat mogelijk willekeurige handelingen zouden kunnen behelzen, om vervolgens aan te geven hoe het liberale recht als tegenmacht zou kunnen functioneren. De voorgestelde gevallen van willekeur situeren zich binnen de Europese rechtssferen van de Europese Unie en de Raad van Europa en gaan ervan uit dat de rechtsgedingen binnen die ruimtes worden aangespannen op nationaal of Europees vlak. Hyperkapitalistische bedrijven of fasciserende politieke krachten kunnen willekeurige handelingen uitvoeren die aan voldoende of correcte rechtsgrond ontbreken. De gevatte rechter moet oordelen over de legaliteit van de handeling, en haar afwezigheid moet leiden tot een nietigverklaring. Maar het valt evenwel niet uit te sluiten dat enkel een schadevergoeding door de rechter kan worden opgelegd. Een en ander hangt af van de concrete inhoud van het gekrenkte recht. Een tweede mogelijke grond van willekeur situeert zich op het terrein van de discriminatie. De aangevochten beslissing sluit op een onrechtmatige wijze een categorie personen of toestanden uit. Ook in deze kan de sanctie ofwel de nietigheid ofwel een schadevergoeding betreffen. Een derde mogelijk geval van willekeur houdt verband met het misbruiken van een recht. Bijvoorbeeld wanneer de beslissing een onevenredigheid inhoudt van het voordeel van de begunstigde ten aanzien van een onredelijk hoog nadeel van de andere burgers of rechtscategorieën. Ook hier kan de sanctie liggen in een nietigverklaring of een vergoeding. Kortom, het liberale recht laat een zeker verweer tegen de willekeurige handeling toe. De draagwijdte ervan is evenwel in verschillende opzichten beperkt. De beperkingen houden meestal verband met de eigenheid van het stelsel. Er dient gewezen te worden op het feit dat een liberaal stelsel in regel accusatorisch van aard is en werkt met de tegenspraak als beginsel. Een geding aangespannen door een partij zal dus een tegenpartij zien optreden, die de argumenten van de eisende partij kan tegenspreken en zelfs weerleggen. De uitkomst van de actie tegen de willekeurige handeling is hierbij reeds bijzonder onzeker. Voorts is er de mogelijke beperking te wijten aan de wettelijke draagwijdte van de rechterlijke uitspraak, afhankelijk van de wettelijke context van het optreden. Sommige uitspraken hebben een algemene draagkracht en verbinden alle rechtsonderhorigen van het rechtsgebied. Zo bezitten de uitspraken van het Europees Hof van Justitie doorgaans dergelijke algemene draagwijdte. Maar heel wat andere vonnissen verbinden enkel de gedingvoerende partijen. Een derde beperking van een uitspraak als tegenmacht ligt vervat in haar rechterlijke karakter. Zelfs na een veroordeling kan de hyperkapitalist of een extreemrechts bestuur een nieuwe willekeurige beslissing nemen. De rechterlijke veroordeling is slechts een momentopname. Een laatste beperking is het geldelijk vermogen van degene die de wettigheid van de willekeurige handeling zoekt te betwisten. De stap naar de (Europese) rechter vergt een bijzondere kwalitatieve rechtsbijstand. De rechtsproblematiek is immers zeer specifiek en zeer complex. Sociale organisaties zullen dus de nodige reserves moeten aanleggen.
Op de vraag of het liberale recht kan functioneren als een heuse tegenmacht dan wel of het slechts schijn betreft, moet bijzonder omzichtig en genuanceerd worden beantwoord. Het valt niet uit te sluiten dat de rechterlijke uitspraak een bestanddeel kan leveren voor de opbouw van een sociale tegenmacht. Maar het zal nooit op zich volstaan om die macht te constitueren. Anderzijds mag de morele kracht van een principiële rechterlijke veroordeling ook niet worden onderschat. De veroordeling kan bijzonder mobiliserend werken, en dus de tegenmacht danig versterken.
Mondiaal sociaal verzet
Ontsproten aan en gedragen door de vakbeweging zijn de gesyndiceerde arbeiders en arbeidsters de eerste geweest die het hebben opgenomen tegen de hyperkapitalistische platforms en het internationale fenomeen van extreemrechts. De sociale tegenmacht nam dus vooral de vorm aan van een syndicaal ingebed nationaal sociaal verzet. Maar kapitalistische onderdrukking en uitbuiting bezitten een algemeen mondiaal karakter. De hyperkapitalist vernietigt – gedreven door de winstmaximalisatie en door het onvoorwaardelijk veilig stellen van het eigen vermogen – de culturele, politieke, sociale en ecologische rechten en aanspraken van de werkende bevolking. Het imperialisme, het neokolonialisme en het aanverwante racisme zijn evenzeer structuren die de macht van het kapitaal moeten blijven vestigen. Bewust van zijn grote verantwoordelijkheid dient de werkende klasse zich te organiseren en een nieuw en doelmatig internationaal netwerk van arbeidersverzet te ontwikkelen. De opdracht is niet van de minste. Er dient een filosofie en een strategie uitgeschreven voor het universele arbeidersverzet. Er dient een netwerk van tegenmachten samengesteld te worden om afdoende alternatieven af te dwingen. En voor alles dient een nieuwsoortig Sociaal Wereldplatform samengeroepen te worden dat het arbeidersverzet de nodige legitimiteit verschaft. De gehele oefening geschiedt met respect voor de VN- grondrechtenverdragen. De oefening lijkt en is ambitieus. Maar wil men een mensheid levend in een solidaire samenleving, dan valt er geen andere weg te bewandelen.